Da inconstitucionalidade da suspensão de liminar ou de segurança pelo Presidente do Tribunal de Justiça

Por Dr. José Domingos de Almeida, advogado militante na área Cível do ES há 38 anos, tendo integrado o TRE na condição de juiz substituto.

A Constituição Federal é, no plano do Estado Democrático de Direito, o arcabouço jurídico que garante a convivência pacífica e harmoniosa dos cidadãos que se quedam sob sua égide.

Constituindo-se na lei maior da nação democrática, a Constituição Federal, por imposição do princípio da igualdade de todos perante a lei, faz irradiar, sobre os demais ordenamentos jurídicos que organizam e estruturam o desenvolvimento das relações sociais, princípios que determinam forma e eficácia dos comandos legais infraconstitucionais.

Na plaga brasileira, a Constituição Federal de 1988 impôs que a atuação da Administração Pública se fará com obediência a princípios constitucionais rígidos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37).

Como garantia individual dos cidadãos frente aos poderes constituídos da nação e da própria sociedade fez editar os seguintes princípios básicos: inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Para o exercício destas garantias primárias, sua conservação e proteção, realizou a tripartição dos poderes, designando o Poder Judiciário como competente para solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, retirando das pessoas o exercício da justiça própria. Para que o Poder Judiciário pudesse exercer sua função restauradora do equilíbrio violado, com a necessária independência e imparcialidade, dotou os juízes com as garantias de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídio.

Para o exercício dos direitos e/ou a correção dos desequilíbrios vivenciais, resolveu o legislador constituinte dotar o Estado Democrático de Direito com instrumentos legais, de cunho ordinário, por meio dos quais pudessem os cidadãos dirigir-se ao Estado Administração para asseguração de seus direitos. Para não haver desvio de rumo e de finalidade, tais instrumentos deveriam ter como lindes de atuação, princípios constitucionais vetores.

Como impedimento primeiro à irregular atuação do Poder Judiciário, vedou a Constituição Federal a existência do “juízo ou tribunal de exceção”. Em seqüência, mas sem ordem de precedência, estipulou como princípios que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, incisos LIII, LIV e LV).

Esses são princípios que adidos àqueles outros ínsitos no artigo 37 determinam os limites de atuação do Poder Judiciário e dos quais a administração da justiça não pode se dissociar para dirimir as questões submetidas a seu crivo.

Os princípios constitucionais vetores dos procedimentos judiciais (princípio do juiz competente, juiz natural e contraditório e ampla defesa) espargem sua eficácia sobre os procedimentos judiciais que se instaurarem. Já o princípio da isonomia, não bastasse sua sede constitucional, albergou-se no processo civil, tendo o artigo 125, I, do CPC, enunciado que o juiz dirigirá o processo, assegurando às partes igualdade de tratamento.

Esses princípios constitucionais não podem ser arredados ou preteridos no exercício da jurisdição, sob pena de o fazendo, produzir o Poder Judiciário nulidade absoluta.

A igualdade no processo civil não tem a mesma dimensão da isonomia do princípio constitucional, em que os desiguais devem ser tratados desigualmente. No processo civil, a igualdade é de direitos com relação ao desenvolver do processo em si, como entidade jurídica. Os litigantes, tanto os do pólo ativo como os do pólo passivo, devem ter as mesmas prerrogativas, os mesmos direitos processuais. A um não pode ser concedido, enquanto parte, mais do que ao outro no que diz respeito aos direitos processuais.

Assim sendo, no âmbito do processo civil, as partes são absolutamente iguais em direitos e obrigações, não podendo uma receber mais do que a outra, por esta ou aquela condição que ostentem ou possam ostentar. No processo, serão apenas partes, desgarradas de suas peculiaridades ou condições pessoais.

No plano do processo civil o que exorbitar da dimensão igualitária das partes constitui afronta ao princípio da isonomia. Disso é exemplo típico a remessa necessária[1]

De mesma densidade é o princípio do juiz natural que tem na dicção do inciso XXXVII, do artigo 5º, do Pacto Fundamental da República, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, a sua primeira enunciação.

Com o advento do Juiz Natural como princípio norteador do direito processual, restou inibida a atuação no processo, de qualquer magistrado ou entidade que dele não participe mediante distribuição imparcial, seja em primeira, em segunda instância ou nas instâncias excepcionais.

A expressão Juiz Natural, evidentemente, não deve ser entendida apenas como o juiz monocrático, ou se Tribunal, a Câmara ou Turma a quem couber o julgamento originário, mas sim, todas as instâncias recursais competentes. CELSO RIBEIRO BASTOS ao enfrentar o tema ensina:

“O juiz natural deve ser entendido não apenas como o juiz da sentença de primeiro grau, mas nele devem estar incluídos todos os juízes e tribunais chamados a intervir em um determinado feito. Canotilho deu um tratamento mais analítico ao assunto. Aponta diversas dimensões fundamentais do que ele chama de “juiz legal”: a) exigência de determinabilidade  (prévia individualização através de leis gerais) b) garantia de uma justiça material (neutralidade e independência do juiz); c) princípio da fixação de competência (aplicação das regras decisivas para determinação do juiz da causa); d) a observância das determinações do procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição do processo).”[2]

Para ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

“... o princípio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio, através de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito inglês, através do bill of attainder); no segundo impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais ou civis.

Mas as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. A Constituição brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5º, inc. LIII.”[3]

Nesse diapasão, após o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que introduziu no direito brasileiro a figura do Juiz Natural, erigido à condição de garantia fundamental do cidadão, ou melhor, das pessoas, somente pode atuar validamente no processo   aqueles magistrados que, dadas as peculiaridades de cada comarca ou órgão fracionário do Tribunal, lhes tocarem a distribuição dos autos.[4]

O Magistrado que não estiver aureolado pela condição de Juiz Natural não pode praticar atos processuais válidos por absoluta ausência de condição do exercício da jurisdição.[5]

Somente os juízes que tiverem a condição pré-estabelecida de atuar em determinados órgãos jurisdicionais (quer como titular ou substituto legal ou eventual) é que atendem o requisito mor estabelecido pela Constituição Federal para processar e julgar.

Juiz Natural, na verdade, é o Juízo previamente constituído e subsequentemente, em decorrência de recursos previstos em lei, houverem de analisar e se pronunciar decisoriamente sobre a questão posta.

A instituição da suspensão de liminar ou sentença por Presidente de Tribunal que, em nenhuma hipótese, julgará a questão submetida ao crivo do Poder Judiciário, constitui anomalia, verdadeiro descalabro autoritário, partejado no início da ditadura militar através da Lei nº 4.348/64 (art. 4º).

Não estando, como não está, o Presidente do Tribunal vocacionado a analisar e julgar, mediante recurso próprio, a questão, evidentemente, não ostenta aquela autoridade judiciária a condição de juiz natural do processo, não podendo sobre ele emitir qualquer juízo ou adotar providências.

Por outro ângulo, ao conferir direito exclusivo a uma parte, sem correspondência para a outra, criou-se desigualdade entre os iguais (litigantes), ferindo a igualdade no processo (art. 125, I, CPC) e a isonomia (art. 5º, caput, CF).

Alguns doutrinadores asseveram a legalidade da medida presidencial suspensiva de liminar ou de segurança pelo presidente do tribunal[6] desde que atendidos os requisitos exigidos pelo artigo 4º, da Lei nº 4.348/64, à consideração de ser um simples incidente do processo. Fora daquelas hipóteses taxativas, declara a ilegitimidade do ato presidencial.

Não consigo vislumbrar compatibilidade entre a regra suspensiva de liminar ou de segurança com o primado do devido processo legal e do juiz natural, cláusulas pétreas da Constituição Federal. Aliás, a meu sentir, tal regra investe contra a atuação do próprio Poder Judiciário ao enunciar que suas decisões poderão causar “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”, elevando à condição de guardião de tais bens os presidentes de tribunais, em desprestígio de todo o Poder Judiciário. Será que somente os Presidentes de Tribunais têm a exata e sábia compreensão para evitar lesões àqueles bens que a suspensão de eficácia das liminares ou sentenças em mandado de segurança visam proteger.

Entender que os juízes no exercício da jurisdição, cuja inspiração é a aplicação das leis (arts. 126, do CPC e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil), possam causar danos àqueles bens (ordem, saúde, segurança e economia públicas) com suas decisões, é aviltar-lhes a honorabilidade e retidão, pondo em relevo a conduta dos administradores públicos brasileiros.

Impende notar, que o mandado de segurança tem como finalidade proteger direito líquido e certo, e se o magistrado que o despachar entender a existência desse direito, onde estará a violação daqueles bens? Não é demais lembrar que a prestação jurisdicional constitui exercício regular de direito e este é excludente de ilicitude (art. 188, I, CC), o que, só por só, afasta a possibilidade de violação aventada no art. 4º, da Lei n.º 4.348/64, mesmo porque as decisões judiciais, na espécie, sanam ilegalidades de atos administrativos e tal reparação não pode ter o caráter de ofensividade à coisa pública.

Em outra superfície, a suspensão da eficácia da decisão ou sentença mandamental por autoridade judiciária estranha ao julgamento da lide, implica no afastamento da efetividade das decisões judiciais, o que, evidentemente, tornam as decisões liminares e as sentenças em mandado de segurança meramente declaratórias, despidas de força executiva até que ocorra o trânsito em julgado, o que contraria o sistema jurídico.

Por essas razões, apesar da existência de outras muito mais respeitáveis em sentido contrário, entendo a absoluta inconstitucionalidade da suspensão de liminar ou de segurança pelo presidente dos tribunais a requerimento das Fazendas Públicas em mandados de segurança.

[1] A meu ver, o princípio do reexame necessário estabelecido em favor das Fazendas Públicas (art. 475, II e III, do CPC) constitui iniludível violação do princípio da igualdade das partes no processo. Não me curvo aos que sustentam ponto de vista contrário, argumentando tratar-se de proteção ao interesse público. O processo, como meio e forma de intervenção para o restabelecimento do equilíbrio violado, contém, em si mesmo, a grande carga de interesse público, que é a manutenção fático-jurídica da existência do Estado Democrático de Direito. Ao estabelecer privilégio em favor das Fazendas Públicas o legislador desgarrou-se do princípio cardeal da isonomia. No processo civil as Fazendas Públicas devem ser tratadas apenas como partes ativas ou passivas, sem qualquer privilégio, vez que, pessoas jurídicas de direito público interno, que serão representadas por procuradores (advogados) devidamente concursados ou contratados e presumivelmente habilitados pela inscrição no órgão de classe competente e pelo saber jurídico. Sustentar que a remessa necessária constitui defesa do interesse público é confundir a própria pessoa jurídica de direito público com os interesses que ela administra, é reconhecer a ineficiência da própria administração e dos representantes judiciais de tais entes públicos e da iniludível falibilidade dos julgamentos monocráticos da primeira instância.

[2]Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 2º Volume, 1989, página 205.

[3]Teoria Geral do Processo, 13ª edição, Malheiros Editores, página 52.

[4]É evidente que as Câmaras ou Turmas julgarão com suas composições naturais, isto é, três ou cinco Desembargadores ou Juízes e ainda os Grupos de Câmaras ou Turmas Reunidas normalmente com 06 (seis) membros, previamente constituídos, podendo haver substituição nos casos especificados em lei.

[5]Aqui não se trata de competência jurisdicional determinável em razão da matéria, do valor ou do território, mas da própria instituição do órgão julgador como determinante de seus membros para solução dos conflitos intersubjetivos de interesses.

[6]CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em Parecer intitulado “Suspensão do mandado de segurança pelo presidente do tribunal”, Revista Forense nº 363, página 17 e seguintes.

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