A boa-fé objetiva no Direito Brasileiro

1. Marco Teórico:

O marco teórico do presente estudo é evidenciar a importância da boa-fé objetiva não somente como cláusula geral inerente à seara obrigacional e contratual, mas, sobretudo, como princípio geral do direito a enraizar diretrizes e preceitos a serem observados por todas as áreas da ciência jurídica e por todos os membros da coletividade. Assume, assim, a boa-fé objetiva um status de princípio onipresente, no sentido de vincular todos os membros de uma comunidade - independentemente de estarem, ou não, envoltos em relações negociais formalmente constituídas – os quais serão sempre considerados devedores de condutas pautadas pelas diretrizes virtuosas da colaboração e do respeito pelo alter.

Nesse sentido, podemos afirmar que, “numa perpectiva guiada pelo princípio da boa-fé, a incidência dos deveres de lealdade e probidade inicia-se desde que haja o estabelecimento de um contato social qualificado entre dois ou mais indivíduos, de modo que, mesmo existindo um desequilíbrio material entre os seus poderes de barganha, a parte mais forte não poderá exercer a sua autonomia privada em detrimento de legítimas aspirações daquela que se revelar mais fraca”[1].



É com esse propósito que se inicia e se pretende concluir o presente texto, observando, ao final, como a jurisprudência dos nossos tribunais vem aplicando o princípio geral da boa-fé objetiva.

2. Introdução:

O tema, desde logo, reclama uma importante distinção, considerando que a expressão boa–fé comporta duas conotações distintas: uma de cunho pessoal, ligada à pessoa, a sua condição psicológica, denominada de boa-fé subjetiva[2], porquanto compreende “um estado interior psicológico relativo ao conhecimento ou desconhecimento e à intenção ou falta de intenção de alguém”[3]; e, a outra, de cunho objetivo, denominada boa-fé objetiva, como algo exterior ao sujeito e que se lhe impõe[4].

Segundo MAGALHÃES MARQUES, a boa-fé objetiva “reflete uma norma de conduta, um dever de agir com lealdade e em observância aos padrões sociais, com honestidade e confiança”[5], o que deverá ser aferido sempre em face de uma situação econômica concreta, tendo como paradigma padrões éticos da sociedade.

FRANZ WIEACKER faz interessante colocação acerca da distinção entre a idéia de boa-fé e o princípio jurídico da boa-fé. Assim, a boa-fé é um conceito jurídico que se insere numa multiplicidade de normas jurídicas com o fim de descrever ou de delimitar um suporte fático, enquanto que o princípio geral da boa-fé consubstancia-se numa norma jurídica completa que se eleva à categoria ou à classe de princípio geral de direito, pelo que todas as pessoas ou membros de uma comunidade devem comportar-se de conformidade com a boa-fé em suas recíprocas relações[6].

A boa-fé objetiva cuida-se de regra de conduta, verdadeiro preceito de natureza ética. Para Martins-Costa é um “modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade e probidade”[7]. Seria, pois, um postulado, um imperativo de concepção kantiana.

Não podemos deixar de reconhecer, todavia, a volatilidade da expressão boa-fé objetiva. Se, por um lado, a versatilidade de seu conceito é uma virtude, por outro, é justamente tal predicado que impossibilita haurir da doutrina uma conceituação unívoca[8].

Não obstante a importância que os conceitos exercem na dogmática jurídica, desnecessária e contra-indicada é, pois, a tentativa de conceituação única de boa-fé objetiva. A redução de seus contornos dogmáticos a termos definitivos se apresenta com certo grau de nocividade, “uma vez que tal empreitada teria o condão de mascarar ou – ainda pior – saquear a verdadeira riqueza do instituto, que é necessariamente volátil”[9].

Diante dessa incômoda e difícil conceituação do instituto, os limites conceituais a serem assumidos pela boa-fé objetiva oscilarão conforme as circunstâncias particulares de cada relação jurídica concreta, donde se conclui a importância da jurisprudência, ambiente do qual serão extraídos os principais contornos desse instituto jurídico[10].

Importa-nos, para efeito deste trabalho, a boa-fé em sua concepção objetiva, como princípio geral de direito e não somente como uma cláusula geral[11] contratual ou negocial.

Nesse contexto, preconiza a teoria pós-positivista que “os princípios gerais do direito não possuem um simples papel secundário de orientação interpretativa e preenchimento de lacunas”[12]. Para os pós-positivistas os princípios estão em posição proeminente, servindo de importante elo entre o direito e a moral, perfazendo um sistema jurídico aberto e a mercê de uma forte carga valorativa. O sistema seria, portanto, um conjunto de regras e princípios[13].

Michel Bayles[14], analisando as propostas de Hart e Dworkin, atesta que este último, ao criticar os positivistas, fá-lo sob a perspectiva de conceberem o direito somente como um sistema de regras, deixando, desse modo, de conferir valor à grande importância que possuem os princípios jurídicos. Dworkin concebe o sistema jurídico como constituído por regras e princípios, de modo que os magistrados, por sua vez, ao decidirem – o que Hart denominou de hard cases – devem se utilizar dos princípios como critérios para decisão, sendo a diferença entre um e outro uma distinção lógica[15].

Segundo os pós-positivistas não se concebe falar em aplicação taxativa dos princípios. Não se cuida de “um tudo ou nada”[16], ad instar do que se observa com as regras jurídicas. Para eles os princípios possuem uma diversa forma de aplicação, na medida em que sinalizam uma direção a ser seguida “sem possuírem consequências jurídicas predefinidas como as regras, sobretudo em razão de não ser possível prever todas as formas de aplicação”. Por sob este prisma, cada princípio tem sua dimensão, seu peso e sua importância à luz do caso concreto, o que não se verifica na aplicação das regras; é dizer, os princípios permitem uma aplicação conjunta, inclusive, cedendo mais ou menos, uns aos outros, conforme a hipótese concreta[17], podendo o sistema legal preferir uma regra que esteja amparada por um princípio mais importante. Diferente fenômeno se observa no campo de aplicação das regras (normas), na medida em que lhes falta a dimensão de peso e importância: a aplicação de uma norma afasta obrigatoriamente a outra. Em relação às regras urge que se apliquem os critérios da hierarquia, cronológico ou da especialidade.

Por certo, os princípios quando positivados, ou seja, reproduzem a estrutura peculiar das normas jurídicas, sem, no entanto, perderem sua dimensão de peso e importância.

ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO defende existir entre um princípio – enquanto regra ordenadora – e as regras jurídicas – nas quais aquele se reflete - certa distância ou ordem de abstração intelectual. Uma distância equiparável ao que vai da regra ao caso concreto. Dessa feita, do caso concreto à regra e desta ao princípio sobe-se à mente em duas etapas e três patamares. Assim, ganha-se em descortino o que se perde em concretude. Inversamente, uma vez detectado o princípio, desce o aplicador do direito do princípio à regra e da regra ao caso. Com o princípio da boa-fé não é diferente, segue-se daí que, para seu melhor desenvolvimento na formação contratual, é indispensável seu desdobramento em regras, como na determinação do dever de informar, na de não revelar o que se soube durante a fase preliminar, na de indenizar os prejuízos causados pela ruptura das negociações. Nesse sentido, o saudoso professor diz que é essa espécie de desenvolvimento que está ocorrendo no direito brasileiro[18].

Vejamos Breve escorço histórico: da boa-fé.

3. Escorço histórico da boa-fé:

A noção de boa-fé tem origem no direito romano e propagou-se para o direito canônico. Também se fez presente na escola do direito natural. Por fim, encontrou grande acolhida na escola do direito germânico que, com contribuição da jurisprudência, abriu-lhe novos horizontes e sentido novo, tendo sido  muito bem aceita pelos demais ordenamentos jurídicos.

3.1. No direito romano a noção de boa-fé liga-se à idéia de fides que se desenvolveu, principalmente, nas relações de clientela nas quais implicavam na existência de deveres de lealdade e obediência por parte do cliens em troca de proteção que lhe era dada pelo cidadão.

A propósito, JUDITH MARTINS-COSTA assevera: “A instituição data da primitiva organização romana, período situado entre a fundação da cidade e a Lei das XII Tábuas. A estrutura baseava-se na distinção entre os patrícios, os clientes e a plebe. Ao lado de cada família patrícia se encontrava organizado um certo número de pessoas sob a proteção do paterfamilias, o chefe, que era o seu patrão. Segundo aventa Eugene Petit, é provável que os clientes formassem parte das gens do patrão e tomassem o nomem gentilium. O que é certo, adverte, é que a clientela cria entre eles direitos e deveres: o patrão deve aos seus clientes socorro e assistência, assume a sua defesa perante a justiça e lhes concede gratuitamente terras, para que possam produzir e retirar o seu sustento. Em contrapartida o cliente deve ao seu patrão respeito e abnegação. Deve assistir à sua pessoa, seguindo-a na guerra, deve pagar o seu resgate, em caso de cativeiro, pagar suas multas, se condenado, e dotar a sua filha se necessário. Estas obrigações recíprocas estavam severamente sancionadas: o patrão e o cliente que as violava era declarado sacer e podia ser morto impunemente[19]”.

Nessa perspectiva, a fides recebia diferentes conotações, podendo apresentar-se nas relações internas – aquelas envolvendo Roma e seus habitantes – e nas relações externas (que abrangia Roma com os demais povos).

Então, a fides poderia estar relacionada ao poder – conferido aos cliens de litigar no exterior sob a proteção e representação do pater – e à promessa feita aos escravos de tornarem-se cliens.

A fides também se apresentava no âmbito contratual sendo, aliás, muito utilizada nos acordos internacionais pactuados por Roma, valendo como referência o acordo referente ao Tratado firmado com Cartago, onde as partes contratantes, cada uma delas, comprometiam-se, sob a própria fé (publica fides), assistir ao cidadão de outra cidade para a proteção dos interesses nascidos dos negócios privados.

Nas relações internas (entre Roma e seus habitantes) a fides assumiu uma função de autolimitação e intento protetivo e, nas relações intersubjetivas, entre os indivíduos, de garantia à palavra dada. Essa última noção de fides evoluiu com o tempo e a ela foi acrescido o adjetivo bona, surgindo, então, a bona fides, querendo significar a observância ao compromisso assumido, segundo seu espírito e não, apenas, de acordo com o texto que a expressa.

No período clássico esta concepção, no entanto, foi reduzida a uma espécie de procedimento jurisdicional denominado bonae fidei iudicium, o que conotava a boa-fé em sentido objetivo.

Durante o período do Império, no entanto, começou a esvaziar a noção de boa-fé no sentido objetivo, pois a expressão bona fides passa a se associar a um sentido moral, o que se fará perceber nos direitos reais, mormente no instituto da usucapião.

3.2. A conotação subjetiva se confirmou no direito canônico, onde o novo sentido tem a ver com a ausência de pecado, contrapondo-se a má-fé. Sob esse auspício, influencia a consolidação da prescrição aquisitiva da usucapião e nos contratos consensuais, onde a boa-fé passa a ser a psicológica, com intensa conotação moral – o respeito à promessa e ao consentimento sob pena de incidir-se em pecado.

Veja-se que nessa época a conotação subjetiva da boa-fé é marcada pela consciência íntima e subjetiva da ausência de pecado. Passa a ser entendida como um princípio geral norteador das obrigações.

3.3. À luz do direito natural, inspiradas nas idéias de Kant - época onde se privilegiavam a autonomia da vontade, a liberdade contratual e a ética dos valores – exibia-se como um postulado a orientar a conversão do conteúdo geral dos valores morais ínsitos na idéia de direito numa série de princípios jurídicos determinados que, por sua aplicação na vida social, serviam de modelo para a legislação e jurisprudência.

A idéia do justo permeava o direito germânico o que se refletiu nas suas construções jurídicas com apego às cláusulas gerais na solução dos conflitos, tais como a boa-fé.

3.4. A delimitação da idéia de boa-fé no direito germânico passa, necessariamente, pela análise da doutrina de Ihering sobre a culpa in contrahendo[20].

Embora para Ihering a culpa in contrahendo seja um instituto da responsabilidade civil, na hipótese de nulidade do contrato, por certo, a parte que devesse ter conhecimento do óbice estaria obrigada a indenizar a outra pelo interesse contratual negativo.

Esses estudos de Ihering, por mais que pudessem conter imprecisões, serviram à doutrina que a ele sucedeu, pois estudiosos que se ocuparam do tema, bem como a jurisprudência, observaram haver deveres na fase pré-contratual, buscando uma justificativa na atuação dos contratantes segundo a boa-fé.

A doutrina germânica, através da expressão Treu und Glauben introduziu no conceito de boa-fé a noção de lealdade (Treu) e de crença (Glauben) que querem significar a idéia de “qualidade ou estados humanos objetivados”[21].

Segundo MENEZES CORDEIRO[22] essa não-correspondência lingüísticas entre os termos germânicos e a expressão bona fides é o ponto de partida para uma boa-fé propriamente germânica, objetivada, relacionada à confiança, à reciprocidade de deveres e à preocupação com o outro contratante.

Essa noção consolidada desde a Idade Média inseriu-se na cultura e na codificação alemã, tendo alcançado, desde então, os demais ordenamentos, a exceção daqueles que seguiram o modelo francês onde a boa-fé representa apenas uma adstrição ao pactuado.

4. A evolução da boa-fé no direito civil brasileiro:

A boa-fé não foi inserida no Código Civil de 1916 como regra geral de conduta a orientar o comportamento das partes nas suas relações pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais. Regra excepciona, no entanto, residia na parte relativa aos contratos se seguro: “1.443. O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”[23]. Igualmente a previu o art. 131[24], I, do Código Comercial de 1850, codificação muito anterior ao CCB/1916.

A ausência naquela codificação civil de uma regra jurídica geral a propósito da boa-fé não importou em desconhecer a sua inserção no sistema jurídico pátrio como princípio geral do direito ínsito em todo ordenamento jurídico.

Uma explicação para a falta de previsão, no CCB/1916, de uma regra geral e expressa sobre a boa-fé reside na influência dos pandectistas e da ideologia oitocentista da época na qual foi elaborado. Vigorava uma preocupação maior com a segurança da circulação e o desenvolvimento das relações jurídicas do que com a justiça material dos casos concretos. Absorveu-se uma idéia de completude e imutabilidade, pelo que não se guardou espaço para a inserção de uma regra semelhante ao art. 242 do BGB[25].

Apesar de não ter existido na codificação civil de 1916, até o advento do CCB/2002, uma regra geral e específica[26] de conduta sobre a boa-fé a doutrina[27][28] e, posteriormente, a jurisprudência[29] perceberam sua importância e a necessidade de prestigiá-la. Isso muito antes do atual art. 422, do CCB/2002.

Sobre o ponto, Judith MARTINS-COSTA sustenta que a boa-fé sempre foi um autêntico princípio geral inserido no direito pátrio: “como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”[30].

A boa-fé vincula as partes ao dever de lealdade, nele se incluindo a idéia de confiança. Esse dever na seara contratual e obrigacional será sempre aplicável: antes, durante ou após a celebração do contrato. Essa diretriz inovadora, fruto de uma “dinâmica expansiva”[31], proporcionou uma aptidão funcional para proscrever o exercício abusivo da liberdade de contratar que se operava tão-somente durante a fase da execução obrigacional[32].

Hoje, por certo, a boa-fé objetiva propicia um controle mais abrangente de toda dinâmica contratual, permitindo que seus postulados atuem desde a fase preliminar – quando os contratantes estão a fixar as bases negociais – com o objetivo de garantir que os reais anseios de cada parte sejam resguardados convenientemente.

Essa aplicação mais abrangente do princípio da boa-fé objetiva, tanto no campo específico do direito das obrigações, quanto aos demais ramos do direito, decorre da expansão dinâmica do princípio. Todavia, a sua aplicação, hoje inexorável, desde a fase preliminar das negociações contratuais, constitui um elemento de “heterolimitação inevitável”[33] da autonomia privada, fazendo florescer normas gerais autênticas de proibição de determinados conteúdos negociais. O princípio da boa-fé objetiva, assim, acaba por cumprir função que, em temos de outrora, era conferido à moral, à ordem pública e aos bons constumes[34].

A boa-fé objetiva foi capaz de redefinir, no âmbito negocial, o princípio da liberdade contratual e da autonomia privada, cuja visão permissiva de dominação do celebrante mais fraco pelo mais forte foi substituída pelo mecanismo da genuína cooperação entre os contratantes. Nesse sentido, o contratante que, pontual e eventualmente, detenha o poder de determinar o resultado concreto das negociações encetadas poderá até buscar atender às suas expectativas e conveniências sem, todavia, desconsiderar ou aniquilar os justos anseios da contraparte.

Não obstante a importância da boa-fé – e a sua operatividade - há grande dificuldade ou impossibilidade de se estabelecer o seu significado, antecipadamente, sem que se examine o caso concreto. Nesse diapasão, a importância da tutela jurisdicional é incontestável ao realizar a aplicação do princípio geral da boa-fé ou de norma de conduta que a contemple[35].

5.  A obrigação como relação complexa[36][37]:

O direito das obrigações é o ramo do direito onde se encontram as maiores resistências em se ultrapassar os antigos conceitos, muitos dos quais ainda se apresentam formulados como o foram no direito romano. Essa crítica é expressa por ALMEIDA COSTA[38].

Como vimos, a formatação tradicional do conceito de obrigação e predominante do direito das obrigações foi formulada pela Pandectística, especialmente com o delineamento das categorias: direito subjetivo, relação jurídica e negócio jurídico.

Atento a isso, JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA[39] menciona que o “conceito de relação jurídica, cujas bases se encontram em KANT e cuja formulação acabada deve-se a SAVIGNY, é empregado como filtro para a análise de qualquer ramo do Direito, percebendo-se que todo fato jurídico, assim qualificado por uma previsão normativa, gera uma relação jurídica. Mas o ilustre autor, aduz que “A projeção deste conceito no Direito das Obrigações trouxe a idéia de que toda obrigação ou relação obrigacional apresenta dois sujeitos, polarizados nos papéis de credor e devedor; um vínculo jurídico, que estabelece o dever de adimplemento ao devedor e o direito à prestação para o credor; e um objeto, identificado na prestação. Tal é a definição de relação obrigacional que predomina em nossa cultura jurídica e que sintetiza o que muitos denominam de obrigação simples ou concepção estática da obrigação”. “Este sentido, revela suas fontes ideológicas e seu contexto de elaboração no pensamento liberal do século XIX, onde avultam a tônica individualista e uma visão atomista do Direito e de seus conceitos e instituições”.

Mas, uma visão mais moderna e atual da relação obrigacional vislumbra além dos elementos clássicos, o elemento garantia, enquanto um “conjunto de regras jurídicas que estabelecem a garantia para a relação”[40].

Como adverte KARL LARENZ[41], a relação obrigacional deve ser estudada como um todo. Não deve ser vista por sob um prisma estrito da literalidade da lei, como uma mera prestação (relação de crédito e débito). Daí ressalta a importância de uma visualização global, pois a relação jurídica obrigacional engloba uma série de deveres de prestação e de condutas e, ademais disso, pode conter, para uma ou para outra parte, direito de formação (direito de renúncia ou direito de opção) ou outras situações jurídicas.

A propósito, LARENZ assinala que a obrigação como um todo não é, pois, um conjunto de fatos e de acontecimentos do mundo exterior perceptível pelos sentidos, senão um conjunto de consequências jurídicas, ou seja, daquelas relações e situações que correspondam ao mundo de validade objetiva da ordem jurídica.

LARENZ, em relação à idéia original de HEINRICH SIEBER, realiza um importante acréscimo na medida em que, além da relação de conjunto entre os elementos internos da obrigação, destaca a sua dinamicidade, ou seja, a contínua transformação (desaparecimento, criação e modificação de direitos e deveres) e o seu direcionamento teleológico.

JUDITH MARTINS-COSTA[42], endossando essa posição de obrigação como uma totalidade, sustenta o vínculo obrigacional “como uma totalidade, como um complexo de direitos (direito de crédito, direitos formativos), deveres (principais e secundários, laterais e instrumentais), sujeições, pretensões, obrigações, exceções, ônus jurídicos, legítimas expectativas etc”. E, Prosseguindo nas suas considerações: “visualiza-se (...) além do aspecto externo, o aspecto interno, vale dizer, aquele conjunto inseparável de elementos que coexistem, material e complessivamente, no vínculo que liga credor e devedor, aí inclusos os elementos consistentes às suas fontes e aos seus limites”.

JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO[43], ao expor a sua crítica visão ao modelo estático de relação jurídica obrigacional, detecta na concepção clássica três graves deficiências, “considerando-se estas a partir da projeção no campo obrigacional: simplificação, paralisação e despersonalização”. Para tanto, propõe que se visualize a relação obrigacional como complexa, e não estática. A obrigação como um processo, há muito defendida por CLÓVIS COUTO E SILVA[44].

No entendimento de JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO a “simplificação é uma conseqüencia que a cada dia revela-se com maior limpidez, pois à medida que as relações sociais tronam-se mais complexas, as limitações daqueles elementos da relação contratual são continuamente denunciadas. No tocante aos sujeitos que compõem a relação, evidencia-se em muitos casos a presença de outros sujeitos que não apenas o credor e o devedor, circunstância que desgasta o conhecido princípio da relatividade dos contratos. Tal é o caso dos contratos de eficácia de proteção para terceiros”[45].

Nessas espécies de contratos os terceiros passam a ser credores de determinadas obrigações especiais, de proteção, no desenvolver da relação contratual, muito embora não tenham firmado o pacto.

Sugere JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO, como exemplo, a hipótese de uma locação imobiliária onde o locador assume a responsabilidade de segurança e proteção não somente em face do inquilino subscritor do contrato, mas, também, em face dos filhos do casal e de todos aqueles que, fazendo parte da família, habitam o imóvel. Isso significa que o locador não poderá deixar de providenciar o conserto ou informar grave defeito na fiação elétrica que possa comprometer a segurança do imóvel e das pessoas que nele residam. A proximidade desses terceiros em relação à parte contratual é tão intensa que não podem ser desprezados, ainda que não tenham firmado o contrato de locação. Por outro lado, os atos dos terceiros podem influir na responsabilidade contratual do devedor[46].

Nesses e em outros casos, a boa-fé é invocada a exercer importante papel, devendo ser utilizada como standard para que se possa, a partir da conclusão e da execução do contrato, identificar terceiros que integram o círculo de proteção decorrente do contrato a que aderiu a outra parte. Alvitra JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO: “partindo do parâmetro do que se considere uma conduta leal e digna das partes em uma relação contratual, chegar-se-á à conclusão do nível de proximidade requerido, em uma situação concreta, para que um terceiro seja considerado credor de um dever de proteção a ser exercido pela outra parte”[47].

Outro ponto crítico destacado por JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA é a paralisação constatada e advinda do modelo clássico de relação obrigacional[48]. Nesse diapasão critica, sob o enfoque da paralisação, a prioridade dada aos momentos do nascimento e do término da obrigação (este indicado como adimplemento da obrigação principal). Com isso, descuida-se do interregno que se desenvolve entre esses dois momentos, como também se despreza o momento pré-contratual, que antecede à formação do vínculo, bem como o pós-contratual (aquele que sucede o cumprimento da obrigação principal).

Esse corte feito pelo modelo estático deixa de fora da relação obrigacional o plano da responsabilidade pré e pós-contratual, bem como as obrigações laterais que devem ser cumpridas, ao lado da obrigação principal, durante todo o desenvolvimento do vínculo.

A terceira crítica de JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA refere-se à despersonalização da obrigação a partir da análise do conceito clássico e estático de relação jurídica obrigacional. Segundo o autor, o conceito clássico buscou construir um conjunto neutro de rigorosas categorias científicas relacionadas sistematicamente, e, como corolário do programa liberal e da abstração das pessoas em suas relações sociais, instaurou um modelo universal de relação jurídica onde os sujeitos, que a integram, são estruturalmente visualizados sem se levar em consideração as suas diferenças e vicissitudes.

A complexidade da obrigação e a finalidade que a sustenta somente podem ser reveladas em suas qualidades concretas e reais, na medida em que se abandone o conceito tradicional pandectista. Logo, o que se coloca como primordial, apenas, não é o cumprimento de cada uma das obrigações que compõem a relação complexa. O cumprimento das obrigações (a principal, a secundária e as laterais) deve ser encarado como um meio para a consecução de uma finalidade mais ampla, capaz de englobar todos os momentos atinentes à relação contratual.

Enquanto CLÓVIS DO COUTO SILVA identifica essa finalidade com o adimplemento, entendendo-se este como a satisfação do interesse do credor[49], por sua vez, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO[50] elege um critério mais objetivo para a finalidade da obrigação, desvinculando-a dos interesses do credor e associando-a ao que denomina de fim contratual. Nesse contexto, levam-se em consideração os fins que as partes, numa situação concreta, perseguem mediante a realização do contrato, não havendo espaço para a exclusividade dos interesses puramente subjetivos que movem cada um, mas sim para as razões que podem, a partir do parâmetro fornecido pelo caso concreto, ser objetivamente conhecidas.

Afigura-se-nos que a finalidade da relação obrigacional deve ser o ponto fulcral de toda obrigação contratual, devendo ser aferido somente a partir de uma real situação das partes e das circunstâncias que as envolvem, servindo o princípio da boa-fé de parâmetro para sua definição concreta. Veja-se: dois contratos idênticos em suas obrigações principais podem gerar, em razão do perfil dos sujeitos, relações contratuais diferenciadas, bastando imaginar numa hipótese de venda de certo objeto a um leigo, e, na outra, a um profissional que conhece seu funcionamento. No primeiro caso, há obrigação lateral de esclarecer ao leigo, mediante informações a respeito de sua utilização, que, se não observada, pode afetar gravemente a finalidade dessa relação contratual, o que, a princípio, não se imporia no segundo caso.

6. A boa-fé como regra no direito brasileiro:

A boa-fé como regra de conduta está hoje prevista tanto no Código Civil Brasileiro como no Código de Proteção e de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

No atual Código Civil Brasileiro encontramos nos arts. 113 e 422, a seguinte dicção:

(i)   Código Civil Brasileiro:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé”.

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

No Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) as disposições relacionadas à boa-fé objetiva são as seguintes:

(ii)      Código do Consumidor:

Art. 4º. (Trata dos princípios que regem as relações de consumo)

“III- harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e teleológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

Art. 51 (estabelece hipóteses de nulidade das cláusulas contratuais):

“IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

Art. 30 (Da Oferta).

“Toda informação ou publicidade suficientemente precisa, vinculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”[51].

A positivação da boa-fé no direito pátrio, num primeiro momento pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e, agora, pelo atual Código Civil Brasileiro, representa um importantíssimo avanço legislativo.

Essa positivação permite que o recurso à boa-fé objetiva dê-se não mais, e somente, pela via principiológica, vale dizer, “permite sua atuação como cânone hermenêutico-integrativo o que conduz à sistematização das decisões judiciais, na medida em que não é necessário recorrer a outros enunciados jurídicos para a aplicação do princípio”[52].

MARTINS-COSTA, nesse sentido, esclarece que a boa-fé positivada substitui o “chamamento de outros princípios ou noções”, aludindo à violação ao enriquecimento sem ilícito, ao abuso de direito, ao princípio da solidariedade social, aos princípios de correção e honestidade ou equidade, todos eles “demasiadamente equívocos e genéricos”. A boa-fé surge, então, com um “real valor prático”[53].

É fato, pois, que o princípio da boa-fé objetiva tem natureza fundada na probidade e na eticidade. A probidade há muito cuida-se de princípio inserido no âmbito do direito público, sob as vestes da moralidade (art. 37, CF). Já a eticidade é padrão de conduta afeta a todas as áreas das relações humanas, não podendo ser excluída do campo do direito, seja público seja privado[54].

Nesse diapasão, como já afirmado, a boa-fé objetiva, nas relações contratuais, deve estar presente nas diversas fases: pré-contratual, contratual e pós-contratual. Essa incidência se dá mediante a observação compulsória de certos deveres jurídicos ou, ainda, pela limitação de alguns direitos subjetivos ou faculdades.

O reconhecimento da responsabilidade pré-contratual, fase na qual ainda não se verifica a vinculação contratual, mas, entretanto, há uma vinculação decorrente de deveres éticos, tem origem na boa-fé objetiva, considerando que as partes são obrigadas a observar deveres de lealdade, de transparência, cooperação, informação etc. em ralação ao alter. A não-observância desses deveres faz incidir o dever de indenizar havendo dano.

MARTINS-COSTA chama atenção para a circunstância de que “na fase pré-negocial, os deveres que se violam, portanto, não são os deveres principais (obrigações principais), que só se concretizam com o contrato formado, mas os deveres instrumentais [anexos], que em algumas hipóteses se concretizam previamente à formação do vínculo negocial, deveres de cooperação, de não-contradição, de lealdade, de sigilo, de correção, de informação e esclarecimento – em suma, deveres que decorrem da boa-fé objetiva como mandamento de atenção à legítima confiança despertada no futuro contratante e de tutela de seus interesses”[55].

Segundo LARENZ, o recurso à boa-fé objetiva orienta uma tríplice consideração: primeiramente, dirige-se ao devedor que deverá cumprir a sua obrigação não somente atento à literalidade do pacto, mas, sobretudo, ao espírito da relação obrigacional correspondente, atendo ao que dele espera o credor. Em segundo, dirige-se ao credor, o qual deve exercitar o direito que lhe corresponde segundo a confiança que lhe foi depositada pelo devedor. Em terceiro, dirige-se a todos os participantes da relação jurídica em questão, de modo que devem se conduzir em atenção ao sentido e à finalidade dessa vinculação, valendo-se de uma consciência honrada[56].

Os partícipes da relação jurídica contratual - que não são necessariamente somente aqueles que subscrevem o contrato, mas todos aqueles que, na dimensão subjetiva de sua eficácia são por ele alcançados - devem orientar-se pela boa-fé objetiva, aos quais se impõem certos deveres de prestação, que podem ser a) principais, b) secundários e c) anexos.

Os deveres principais vinculam apenas as partes contratuais e são aqueles que configuram o cerne da obrigação contratual, relacionando-se com o seu conteúdo.

Os deveres secundários são aqueles meramente acessórios da obrigação principal, os quais visam assegurar o seu cumprimento. Há quem, ainda, faça a bipartição desses deveres secundários em: meramente acessórios da obrigação principal e os deveres secundários com prestação autônoma, que podem decorrer da obrigação principal (v.g. dever de indenizar oriundo da impossibilidade culposa da prestação), ou, ainda, que podem coexistir, de modo autônomo, com o dever principal (v.g. dever de indenizar por mora ou cumprimento defeituoso, que se doma à obrigação principal)[57].

Já os deveres anexos, por sua vez, apresentam-se importantíssimos, pois derivam do comportamento das partes segundo a boa-fé objetiva. São verdadeiros deveres de cooperação e proteção dos respectivos interesses. Podem ser destacados os seguintes deveres: a) de cuidado, previdência e segurança; b) de prestar contas, em sentido amplo; c) de colaboração e cooperação; d) de proteção e cuidado com a pessoa do alter e seu patrimônio; e) de não-omissão e de segredo[58].

Os deveres anexos dirigem-se a ambas as partes contratantes (credor e devedor) e, por isso, não se destinam diretamente à realização da obrigação principal, diversamente do que ocorre com os deveres secundários. Visam, pois, ao adimplemento dentro de uma perspectiva dinâmica do vínculo jurídico, orientado ao alcance de uma determinada finalidade social e econômica do contrato. Impõem aos partícipes da relação jurídica um comportamento segundo os cânones da boa-fé[59].

JOSÉ CARLOS MOREITA DA SILVA FILHO, nesse ponto, adverte que a obrigação está longe de resumir-se à prestação principal, relacionando-se a um vasto rol de deveres que gravitam ao seu redor. “Tal é o caso dos chamados deveres laterais ou anexos, assim chamados por não guardarem relação direta com o dever principal de prestação. Podem dividir-se em deveres de proteção, esclarecimento e informação e de cooperação e lealdade”[60].

Esses deveres anexos não são estabelecidos previamente. Devem ser detectados à luz do caso concreto, pontualmente, e de acordo com os fins sociais e econômicos previstos ou embutidos no contrato. Essa feição expansiva da boa-fé e da dinâmica contratual tem, entretanto, um aspecto restritivo a certos direitos subjetivos ou faculdades. Esse fenômeno impõe, atualmente, uma mudança na fisiologia contratual, acarretando, por conseguinte, a flexibilização do dogma da autonomia da vontade. Isso se deve à boa-fé objetiva, uma vez que à relação obrigacional passou a ser conotado o sentido de cooperação, standard de conduta a orientar as partes reciprocamente[61].

Com isso as relações contratuais adquirem nova feição, voltada para uma finalidade social diante da importância das operações econômicas que transcendem os interesses intestinos de cada contratante. Essas operações econômicas não podem servir de aniquilamento do alter mais enfraquecido na relação negocial. Nesse sentido, podemos observar a presença da boa-fé objetiva nas hipóteses de resolução contratual, quer no âmbito do inadimplemento quer nos casos do adimplemento substancial em que não cabe invocar-se a resolução[62].

A boa-fé objetiva, por sua vez, proíbe igualmente que uma parte se socorra à exceptio non adimplenti contractus quando estiver diante de uma das faces da teoria dos atos próprios que tem por objetivo “impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais exija o cumprimento pela outra; ou, ainda, valha-se do seu próprio não-cumprimento para beneficiar-se de disposição contratual ou legal”[63].

MENEZES CORDEIRO[64] leciona que a teoria dos atos próprios tem duas vertentes: o tu quoque e o venire contra factum proprium. A primeira se manifesta quando a pessoa que desrespeita determinada obrigação ou preceito contratual venha a exigir da contraparte o seu acatamento. A segunda veda o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo contratante.

Essas vedações dão-se em favor da proteção da confiança da contraparte, posto que se sanciona a violação objetiva do dever de lealdade decorrente da boa-fé.

Igualmente, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva tem espaço em determinadas situações após a conclusão do contrato. Vê-se, nessas hipóteses, a imputação de responsabilidade pós-contratual (culpa post pactum finitum), em razão do descumprimento de deveres decorrentes do princípio da boa-fé que prejudicam ou inviabilizam a finalidade social do contrato.

No Código de Defesa do Consumidor os deveres anexos tanto nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual encontram-se mais sistematizados em regras específicas.

Nesse contexto, destacam-se os deveres de informação, cooperação, de lealdade, de cuidado para com a pessoa do consumidor. Por exemplo, exige-se que a conduta do fornecedor seja orientada pela transparência, mediante atitudes pautadas segundo o mandamento da boa-fé. Veja que é ele o fornecedor, via de regra, que irá determinar as cláusulas que irão compor o futuro contrato, limitando-se ao consumidor, aderir ou não, às clausular gerais prévias e, assim, formalizar o contrato.

Dessa feita, justificam-se esses deveres de modo a assegurar ao consumidor, enquanto parte mais fraca e vulnerável, um maior equilíbrio frente ao fornecedor atingindo-se um grau de harmonização desejada.

A nova noção de oferta na dicção do art. 30 do CDC reflete-se na fase pré-contratual, pois toda informação ou publicidade, por força de norma expressa, desde então, tem de ser suficientemente precisa, de modo a vincular o fornecedor e a integrar o futuro contrato.

Segundo CLAUDIA LIMA MARQUES a oferta é uma declaração de vontade orientada à formação do contrato[65]. É, pois, uma espécie de provocação ao consumidor com vista a despertar seu interesse em efetivar um contrato futuro.

O art. 1.080 do CCB/1916 já asseverava a vinculação do proponente à oferta formulada, sendo suficiente a aceitação da contraparte para o aperfeiçoamento do contrato. Hoje fá-lo o art. 427 do CCB/2002.

No campo das relações de consumo, onde subsistem os contratos de massa, a oferta não é dirigida a pessoa determinada, mas à coletividade. Por isso o legislador ampliou essa noção para alcançar a informação ou publicidade veiculadas (art. 30 CDC). Nesse sentido, o atual CCB de 2002 no art. 429[66].

Imputa-se ao fornecedor uma responsabilidade em ser preciso e claro quanto à oferta divulgada (art. 31 CDC)[67], privilegiando-se a transparência, evitando-se, assim, que a publicidade contenha dados inverídicos, imprecisos, dúbios sobre os produtos ou serviços. Surgem, desde já, para o fornecedor deveres anexos (de veracidade, cuidado, lealdade e respeito) decorrentes da boa-fé objetiva, já na fase pré-contratual.

A publicidade é orientada pela veracidade e transparência na oferta veiculada, segundo o art. 36 (CDC)[68], sendo proibida aquela que se apresente como abusiva e enganosa (art. 37, CDC)[69], o que se compatibiliza com a boa-fé objetiva.

Igualmente as informações veiculadas pelos fornecedores passam integrar a oferta e, por consequência, o futuro contrato, uma vez que a este há menção vinculação expressa ex vi do art. 48 do CDC, devendo-se aplicar em relação a elas as observações a propósito da publicidade por força do disposto no art. 30 (CDC) que as equipara.

O CDC preocupa-se intensamente com a transparência na divulgação das características essenciais dos produtos e serviços, bem como com a veracidade e correção das informações transmitidas aos consumidores. Veja-se que, quanto aos produtos perigosos, o art. 10, parágrafo primeiro, obriga, ainda, ao fornecedor um especial dever de vigilância ao determinar que este informe sobre a periculosidade do produto que venha a ser descoberta.

Como reflexo ainda desses deveres decorrentes da boa-fé objetiva, no momento pré-contratual, pode ser destacado, também, o dever de oportunizar ao consumidor acesso às informações prévias sobre o conteúdo do futuro contrato, devendo-se observar quanto à redação das cláusulas gerais o dever de clareza e precisão, sob pena de o contrato não vir a obrigar o consumidor que vier a ele aderir (art. 46, CDC).

Esse feixe de deveres, ainda na fase pré-contratual, visa assegurar o equilíbrio na fase contratual em cujo desenvolvimento, com muito mais razão, urge que se observe a boa-fé objetiva. Destaca-se, na fase da execução contratual, como irradiação desse princípio, o direito ao arrependimento outorgado ao consumidor para a contratação realizada fora do estabelecimento comercial, o que se vê disciplinado no art. 49 do CDC[70]. Cuidam-se das hipóteses de vendas de porta-em-porta com freqüentes apelos à emoção (time sharing e vendas à distância de catálogos, folders, televisão e intenet).

Também na fase contratual pode ser destacada a previsão constante do art. 51, IV, do CDC[71], como decorrência do cânone da boa-fé objetiva, de modo a possibilitar uma harmonização da relação de consumo ao admitir-se a nulidade de pleno direito de cláusulas consideradas iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Correlacionada a esta norma está o preceito constante do parágrafo 1º ao especificar o que se deve entender por vantagem exagerada, coibindo sua prática. Igualmente o parágrafo 2º ao estabelecer o limite de invalidação do contrato, qual seja, a nulidade, via de regra, de uma cláusula não pode invalidar o contrato, exceto se disso decorrer ônus excessivo para qualquer das partes.

O próprio art. 51 elenca diversas hipóteses, num rol exemplificativo, de cláusulas contratuais abusivas às quais sanciona com a nulidade absoluta, de pleno direito, por atentarem, certamente, contra a boa-fé objetiva.

O art. 6º, por sua vez, visando preservar a manutenção do negócio jurídico, estabelece uma simbiose entre a pacta sunt servanda e clásula rebus sic stantibus, ao conferir ao Poder Judiciário o poder de imiscuir-se no conteúdo do contrato e, uma vez, detectada onerosidade excessiva coibi-la devendo, assim, adequá-lo, modificando-o ou revendo-o, tudo em atenção à boa-fé objetiva.

É incontestável a presença da boa-fé objetiva em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual) e em suas distintas manifestações, como princípio hermenêutico integrativo, limitador de direitos subjetivos e fonte criadora de deveres jurídicos anexos, o que denota a sua inexorável funcionalidade expansiva com projeção, inclusive, para além do campo dos contratos e dos direitos das obrigações, servindo-se de preceito de observância obrigatória em todas as searas do direito positivo.

Mas para que haja a funcionalidade da boa-fé objetiva o papel do Poder Judiciário é imprescindível, sem o qual esse princípio não se apresentará devidamente observado. Cabe ao Poder Judiciário corrigir os pontuais desequilíbrios contratuais que lhe são submetidos a exame, com vista a estabelecer a harmonia das relações jurídico-sociais, seja de índole civil, consumerista, administrativa, tributária etc[72].

Mas no âmbito de uma relação jurídica o princípio da boa-fé objetiva apresenta uma ambivalência que lhe é natural, vinculando às partes deveres negativos (de omissão quanto à adoção de comportamentos nocivos) e positivos (de promoção de proteção de expectativas razoáveis da contraparte). Disso resulta uma necessária cooperação mútua e adoção de providências que, embora indefiníveis ex ante, viabilizam a posteriori a efetivação das condutas adequadas à efetivação dos propósitos legítimos das relações jurídicas.

Não obstante essa feição aberta e maleável da boa-fé objetiva, a intervenção do Poder Judiciária deve dar-se com extrema cautela e cuidado para não se materializar uma hipertrofia ou desvirtuamento das reais potencialidades desse princípio.

ALMEIDA COSTA, a propósito do alvitre, fez pertinente advertência ao propor que a boa-fé objetiva deve-se submeter a uma normatividade exterior ao magistrado, embora não rigorosamente fechada e vinculativa, de modo a afastar a insegurança jurídica e o arbítrio decorrentes de inconfinado subjetivismo jurisprudencial[73].

Essa admoestação quer dizer que, se, por um lado, a amplitude operacional da boa-fé objetiva é benéfica, por outro, se mal-utilizada, poderá ser perniciosa, “haja vista que a mesma liberdade de aplicação que lhe confere ductilidade é também o predicado que a torna carecedora de um contínuo e cuidadoso processo de concreção, o qual visa justamente a evitar a sua transformação em um ´peso jogado sobre a balança´ em favor do contratante mais fraco ou, pior, em instrumento de eliminação das posições de vantagens justamente adquiridas por uma das partes na relação contratual”[74].

Exemplo de cautela pode ser observado no julgamento do REsp n. 803.481/GO, julgado em 26 de junho de 2007, pela 3ª Turma do STJ, Relatora Min. Nancy Andrighi[75]. Nessa hipótese as partes haviam celebrado vários contratos de compra e venda futura, cujo objeto seriam 3.000 sacas de soja, sendo que 2.000 seriam ao preço unitário de U$8,46, e 1.000 ao preço igualmente unitário de U$9,16, valores que, à época, equivaliam a, respectivamente, R$21,00 e R$23,00.

Mas, em virtude do cenário internacional, de incertezas políticas decorrentes das guerras do Oriente Médio, bem como da nossa eleição presidencial, a parte vendedora do contrato alegou as sacas de sojas que se comprometeu a entregar haviam assumido a cotação de, aproximadamente, R$34,50, o que teria tornado a sua obrigação excessivamente onerosa, e, por consequência, quebrado a boa-fé objetiva.

No aresto, a 3ª Turma do STJ, em atenção ao voto da ministra relatora, reconheceu que o fato alegado pela parte vendedora não se apresentava imprevisível, ao contrário, os fatores alegados seriam previsíveis e deveriam ter sido levados em consideração. Ademais, com acerto, a Corte ponderou que a incidência da boa-fé objetiva sobre determinado contrato “não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico”, o qual não pode ser ignorado, “a pretexto de cumprir-se uma atividade beneficiente”. Deve incumbir ao contrato “uma função social, mas não de assistência social”. “O instituto é econômico e tem fins econômicos a realizar, que não podem ser postos de lado pela lei e muito menos pelo aplicador”.

No caso apreciado o vendedor, no ato da contratação, agira com a expectativa futura de uma excessiva produção de soja e, assim, a fim de minimizar seus riscos de eventual queda no preço da commodity, contratou a venda futura por preço certo. Logo admitiu a expectativa, desde o princípio, da possibilidade de estreitamento da margem de lucro auferido com a operação, caso as suas previsões não se confirmassem.

Então, corretíssima a conclusão do aresto, na ausência de qualquer violação de deveres anexos ou laterais pela parte compradora que, como visto, lucrou, como poderia perder, sendo da essência desses contratos certa álea negocial. Com efeito, cada parte contratante agiu eticamente, buscando salvaguardar os interesses que, naquele momento, se lhes evidenciavam mais promissores.

Como visto, o princípio da boa-fé objetiva reclama para sua ampla funcionalidade uma adequada atuação da jurisprudência, devendo o julgador agir com temperança, cautela, cuidado e senso de justiça, a fim de que não se aniquile ou hipertrofie o princípio jurídico, hoje privilegiado e positivado como regra de conduta em nosso ordenamento que extravasa sua aplicação para além do campo contratual e do direito das obrigações.

Essa expansão do princípio pode ser aferida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. COBRANÇA JUDICIAL. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PAGAMENTO DEVIDO.

1. Apesar do TCU ter proferido decisão mandando anular o contrato, houve uma segunda decisão da mesma Corte de contas anulando esta primeira, em razão do descumprimento do princípio do devido processo legal, 2. A alegação do recorrente de que a decisão do TCU anulou o contrato por ilegalidade, e portanto, descaberia pagamento ao recorrido pelos serviços irregularmente prestados não merece prosperar pois esta decisão foi revista pela própria Corte de contas.

3. Se o Poder Público continuou recebendo a prestação de serviços pelo recorrido sem se opor, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública).

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1155273/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPÇÃO DA CONTRIBUINTE POR REGIME DE CRÉDITO PRESUMIDO. ALEGAÇÃO DE QUE É ILEGAL E INCONSTITUCIONAL. PLEITO PELA APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS MEDIANTE SISTEMÁTICA NORMAL. INVIABILIDADE.

1. Hipótese em que a contribuinte pretende ver reconhecido, pelo Fisco estadual, o direito ao creditamento de ICMS relativo a insumos (carne e derivados). A empresa valeu-se do disposto no art. 64.D do RICMS-MT, que previa regime especial no qual os créditos eram presumidos em 75% do imposto devido sobre as saídas, em determinado período.

2. Não houve demonstração do direito líquido e certo. Seria preciso que a contribuinte indicasse, de plano, quais os créditos a serem apropriados. Isso porque, se já houve creditamento presumido equivalente a 75% do imposto devido nas saídas, seria necessário demonstrar que sua pretensão refere-se a montante superior a isso.

Ou seja, que a apuração dos créditos de ICMS relativo às entradas, da forma pretendida, corresponde a valor superior àquele já apropriado pela contribuinte mediante sistemática simplificada.

3. Ademais, caso a empresa entendesse que a norma era inconstitucional ou ilegal, não deveria ter aderido à sistemática e, especialmente, se apropriado do crédito presumido, fixado em 75% do imposto devido sobre as saídas.

4. A contribuinte deveria, nessa hipótese, ter mantido a escrituração contábil em conformidade com a regra normal de apuração, contabilizando individualmente os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de entrada, para compensação com os débitos relativos às operações de saída, permitindo inclusive a eficaz e adequada fiscalização pela administração tributária à época dos fatos.

5. Não há como acolher pleito de empresa que se aproveita de bônus relativos ao regime simplificado, sem contabilização normal das entradas e, portanto, fiscalização sobre essas operações, apropriando-se do crédito presumido de 75%, e, anos depois, exige o creditamento pela sistemática comum, argumentando que a anterior seria ilegal e inconstitucional.

6. A situação revela descompromisso com a boa-fé objetiva, que deve orientar as relações entre contribuintes e o Fisco.

7. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 31.641/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 27/09/2010)

7. Conclusão:

Poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e de cooperação entre os homens. Dessa forma, as relações jurídicas devem, necessariamente, buscar atender a esse postulado de boa-convivência e de confiança recíprocas, de modo a propiciar, a construir e a manter um ambiente social estável e harmônico, de credibilidade, onde o estímulo à negociação surja como resultado natural do conforto e da fidúcia.

Nesse contexto, o reconhecimento de um dever de atuação ética, honesta, transparente e de cooperação é imperativo da boa-fé objetiva, cujo aparato é capaz de coibir os desonestos, os maliciosos, a deixarem de agir como se não o fossem. Esse viés tem por objetivo estabelecer a confiança apta a fomentar as relações jurídicas e a própria prosperidade social.

Por tais motivos, a identificação do objeto das relações jurídicas – mormente as contratuais – e das condutas devidas por cada um dos personagens deixou de ser realizada de acordo com a simples literalidade dos ajustes, surgindo, em substituição à obsoleta noção de autonomia da vontade, uma moderna perspectiva que exige que as relações se desenvolvam com vistas a um objetivo mais complexo: a busca pelo alcance de uma finalidade social e material a partir do tipo do vínculo jurídico, ao redor do qual há deveres anexos que merecem ser observados por força da boa-fé objetiva que deve orientar, sempre, em qualquer lugar e tempo, as condutas das pessoas nos seus relacionamentos intersubjetivos.

Buscou-se destacar neste trabalho, embora sucinto e limitado, a importância da boa-fé objetiva não somente como cláusula geral inerente à seara obrigacional e contratual, mas, sobretudo, como princípio geral do direito a enraizar diretrizes e preceitos a serem observados por todas as áreas da ciência jurídica e por todos os membros da coletividade.

Assume, assim, a boa-fé objetiva um status de princípio onipresente, no sentido de vincular todos os membros de uma comunidade - independentemente de estarem, ou não, envoltos em relações negociais formalmente constituídas – os quais serão sempre considerados devedores de condutas pautadas pelas diretrizes virtuosas da colaboração e do respeito pelo alter.

MACÁRIO JÚDICE
Juiz Federal em Vitória-ES
Doutorando pela Fadisp

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